本文摘要：[概要] 在住房抵押贷款证券化的法律结构上不存在许多独有的法律设计,如特设机构(SPV)的成立贷款债权的出让抵押债 款承托债券的发售信用获取的各种方式(如超额借贷)以及倒闭风险隔绝,等等本文将分析当前积极开展住房抵押贷款 证券化的法律环境,在糅合国际经验的基础上,探究如何利用法律变革前进住房抵押贷款证券化的发展 [关键词] 住房抵押贷款;证券化;法律环境;法律障碍 2005年12月15日,我国首单个人住房抵押贷款证券化产品——“建元2005-1个人住房抵押贷款反对证券”月转

[概要] 在住房抵押贷款证券化的法律结构上不存在许多独有的法律设计,如特设机构(SPV)的成立贷款债权的出让抵押债 款承托债券的发售信用获取的各种方式(如超额借贷)以及倒闭风险隔绝,等等本文将分析当前积极开展住房抵押贷款 证券化的法律环境,在糅合国际经验的基础上,探究如何利用法律变革前进住房抵押贷款证券化的发展　　[关键词] 住房抵押贷款;证券化;法律环境;法律障碍 　　　 　　2005年12月15日,我国首单个人住房抵押贷款证券化产品——“建元2005-1个人住房抵押贷款反对证券”月转入全国银行间债券市场这一由中国建设银行作为发动机构的试点沦为首创国内住房抵押贷款证券化先河 　　 　　一住房抵押贷款证券化阐述 　　 　　住房抵押贷款证券化,是指金融机构(主要是商业银行)把自己所持有人的流动性较好但具备未来现金收益的住房抵押贷款汇聚重组为抵押贷款群组,由证券机构以现金方式售予,经过借贷或信用增级后以证券的形式出售给投资者的融资过程这一过程将原本容易被出售给投资者缺少流动性但需要产生可预见性现金流向的资产转换成可以在市场上流通的证券 　　证券化的交易结构一般分成以下几个步骤: 　　(1)商业银行(即发起人,也是完整权益人)确认证券化目标,并重新组建住宅抵押贷款资产池 　　(2)成立抵押贷款证券化的专门机构——类似目的载体(SPV:Special Purpose Vehicle),目的在于对证券化展开专门的操作者特设机构有公司形式(SPC)和信托形式(SPT) 　　(3)资产销售发起人将所享有的抵押贷款资产的未来现金收益的权益现实地销售给SPV,目的是维持出售贷款资产的独立性,使完整权益人的风险与未来现金收益的风险隔绝,SPV只分担未来现金收益风险这样就可以构建资产与发起人之间的所谓倒闭隔绝,从而超过维护投资者的目的 　　(4)经过中介机构的信用评级,SPV必要在资本市场发售证券筹措资金,或者由SPV信用借贷,由其他机构的组织发售,并将筹措的资金用作出售被证券化的抵押贷款 　　(5)对资产的管理与资产收益的重复使用SPV管理证券化所产生的现金流入量,按计划清偿证券的本息,偿还债务完时各种合约届满废除,全部过程完结 　　从住房抵押贷款证券化的流程可见,证券化的过程牵涉到到《民商法》和《经济法》领域相当多的法律门类:《合同法》《公司法》和《其他经济实体法》《破产法》《信托法》《银行法》《担保法》《证券法》《房地产法》《会计法》《税法》等可以说道,住房抵押贷款证券化的法律问题包含了一项法律系统工程,证券化当事人的权利义务关系要以适当的法律规定为不道德标准,各个环节的有效性也要由适当的法律来确保 　　 　　二我国积极开展住房抵押贷款证券化的法律环境分析 　　 　　1.成立类似目的载体(SPV)的法律环境分析从成立机构看,公司形式的SPV(SPC)很难依据现有的法律成立 　　首先,《公司法》对于公司的种类成立的条件等规定更为严苛,SPC由于业务的独特性,不有可能严苛按照《公司法》的规定成立为国有独资公司或有限责任公司,其次,目前,《合伙企业法》只规范了无限合伙,所有合伙人对合伙企业债务分担无限连带责任而SPC往往是按照受限合伙的法律结构运作的,因此,无法按照《合伙企业法》中关于合伙的的组织结构成立再度,为了提升SPC的资信与住房抵押贷款债券的评级,SPC往往具备政府背景因此,当前也无法按照《个人独资企业法》成立SPC 　　此外,我国《破产法》规定:“担保物的价格多达其所借贷的债务数额的,多达部分归属于倒闭财产”以资产证券信用增级为目的,由发起人获取的超额借贷的超额部分,在发起人倒闭时将不得列入倒闭财产,从而使得资产的信用来源损毁,倒闭隔绝也就丧失了其理应的意义 　　现今,无论是《商业银行法》还是《贷款通则》,对贷款的出售都无法律界定因此,采行何种方式和申请移往银行贷款,并不与现行法律冲突,在实际中这些各不相同双方的协议 　　目前,国有银行还没充足的能力正式成立独立国家的SPV,所以在星展银行的试点方案中, 委托中信信托作为中介,SPV以信托形式(SPT)经常出现,利用《信托法》彰显它的倒闭隔绝功能,继续解决问题了SPV的法律困境但住房抵押贷款证券化的更进一步发展和完备拒绝涉及法律的实时建设 　　2.市场培育上的法律环境障碍一种金融工具的成功实行,市场需求是最重要的因素金融市场市场需求主体有两类:个人投资者和机构投资者由于住房抵押贷款证券化的复杂性,个人投资者的精力和能力有一定的局限,无法期望个人投资者莲花住房抵押贷款证券化的市场因而,机构投资者是住房抵押债券市场的主体短期的证券合适流动性市场需求较为强劲的商业银行和非银行金融机构,而长年的证券(住房抵押贷款证券的期限一般都比较较长)适合于回避再行投资风险的保险资金和养老基金等但是,机构投资者的管理制度资格受到法律的严苛容许如1993年施行的《企业债券管理条例》规定:办理储蓄业务的机构不得将所吸取的储蓄存款用作出售企业发售的债券,不得用作房地产交易股票买卖和期货交易等与本企业生产经营牵涉到的风险性投资又如,《商业银行法》只规定了商业银行可以交易政府债券,而《保险法》明文规定,保险公司的资金应用于仅限于银行同业存款交易国债同业外汇市场,出售证券投资基金以及须经国务院批准后的其他方面,从而明确规定了保险资金不得用作出售企业债券及抵押贷款某种程度,我国养老保险基金失业保险基金等投资面也不受很多容许目前住房公积金则不能现金银行 　　所以,在抵押贷款证券机构所牵涉到的投资者上,法律不应限制容许,容许上述机构投资者转入抵押贷款二级市场操作者,在证券设计与发售上向机构投资者弯曲 　　3.税收法律的容许在当前我国的税法框架内,证券化所牵涉到的主要税种有三项:营业税所得税和印花税三者将要求证券化产品的成本和投资收益 　　首先,营业税问题委托人将资产出让给SPV到底归属于资产销售活动还是融资活动?芽这将要求出让收益否须要交纳营业税另外,中介机构所获得的服务费用否应缴营业税?芽受托人获得的利息收入是不应全额交纳营业税,还是按扣减服务费用后的差额交纳?芽 　　其次,所得税问题SPV否不应作为纳税主体?芽是否是隐性的纳税主体?芽即为投资人代扣代缴目前,财政部和税务总局明确提出的分歧主要集中于在此另一个最重要问题是,投资人的投资收益不应归属于债券利息收入还是股息收益?芽如果作为股息收益,个人投资者否容许减免20%所得税?芽以防止双重征收否则,SPV在住房抵押贷款上的收益要打20%的优惠,其交易成本可想而知 　　最后,印花税问题一方面,在签定涉及合约(如信托合约和委托管理合约)时,否应缴印花税?芽另一方面,发售交易证券化产品,否征税印花税?芽如果比照基金的税收政策,目前投资者申购归还开放式基金单位,以及交易封闭式证券投资基金时都减免印花税 　　我国对于发起人向SPV(SPT)出售贷款的销售不道德,《税法》一般规定要交纳营业税和印花税虽然营业税亲率不低,印花税也只在万分之零点五到万分之三之间,但由于资产池规模极大(美国学者阿诺德在1986年就曾估算,只有当其资产规模突破1亿美元大关时,银行向公众发售资产证券化的债券才有利可图),这不致导致住房抵押贷款证券化的税务成本过低而使SPV无法维系 　　 　4.
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